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| 淺析招投標保證金的法律性質(zhì) |
| 發(fā)布時間：2015/10/17 瀏覽次數(shù)：5334 次 來源：建筑時報
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在招標投標活動中，投標保證金是投標文件的一部分，它與履約保證金在法律規(guī)定中的統(tǒng)一，在執(zhí)行中造成了一定程度的混亂。因此，對招投標保證金性質(zhì)的準確把握直接影響到招標投標活動是否能夠合法有序的順利進行。那么，投標保證金的性質(zhì)究竟是什么？如果不是違約定金，是否可以定性為成約定金。如果不是定金，那么它和定金的本質(zhì)區(qū)別在哪？由此，筆者對招投標保證金的法律性質(zhì)展開了如下的探討。
一、招投標保證金概念之解讀
保證金有時又稱按金，它是為了履行某種義務(wù)而繳納的一定數(shù)量的錢。在保證金交易里，買賣雙方只須付一少筆保證金給經(jīng)紀人即可。 繳納保證金的目的，一是保護經(jīng)紀人的利益，客戶因故無法付款時經(jīng)紀人即以保證金補償。二是為了控制交易所的投機活動。從保證金的實質(zhì)來看，是交易人士經(jīng)過經(jīng)紀人給付商品結(jié)算所的一筆資金，并不計算任何利息，是為了保證交易人士有能力支付傭金以及可能出現(xiàn)的虧損。
雖然《招標投標法》在法律層次上并沒有對招投標保證金的性質(zhì)做出規(guī)定，但有關(guān)部門規(guī)章對此予以了明確規(guī)定，并在實踐中將“未按招標文件要求提交投標保證金的”投標文件按廢標處理，由此，我們可以從以下兩個方面對其性質(zhì)展開進一步的解讀。
二、招投標保證金如果不是違約定金，可否定性為成約定金？
所謂成約定金，是指作為合同成立的要件的定金，因定金的交付，合同成立。我國《招標投標法》規(guī)定，發(fā)出中標通知書后三十日內(nèi)還要簽訂書面合同。因此，我們假設(shè)招投標保證金可以定性為成約定金，那么在發(fā)出中標通知書和正式簽訂合同階段，合同還不是《合同法》意義上的成立。在招標實踐中，我們把招標人發(fā)出中標通知書作為招標人對投標人要約的承諾稱作為合同成立，但未生效。因為根據(jù)《合同法》第23條規(guī)定“當事人采用合同書訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。這里的“成立”不是指《合同法》意義上的成立，只是代表了對訂立合同的約束，雙方經(jīng)過進一步磋商正式簽訂合同才是《合同法》意義上的成立。 顯然在發(fā)出中標通知書到簽訂書面合同期間這一段過程不是《合同法》意義上的成立，所發(fā)生的問題屬于締約過失責任。對此問題，南開大學的何紅峰教授認為，投標保證金屬于物權(quán)的范疇，是一種質(zhì)押擔保方式， 筆者在這一定性上贊同何教授的觀點。綜上我們可知，招投標保證金不是違約定金，那么它可否定性為成約定金呢？筆者認為，不可以。因為招投標保證金不同于定金，兩者不可混同。
三、為什么招投標保證金不是定金？
何紅峰教授在其《投保保證金的法律性質(zhì)分析》 一文中，對招投標保證金與定金的不同提供比較權(quán)威的論證，他從六個方面進行了比較。筆者歸結(jié)之后認為，二者區(qū)別的關(guān)鍵更在于招投標保證金具有懲罰性，而定金只具有補償性，由此決定了招投標保證金的強制性更大，效力優(yōu)先，而諸如標的額的上限以及適用罰則等方面才相應(yīng)的有所區(qū)別。因此，我們可以得出“招投標保證金不是定金”的肯定結(jié)論。
綜上所述，招投標保證金既不是違約定金，也不是成約定金，而是合同成立期間的一種特定的質(zhì)押擔保。招投標的實踐中，在中標人不與招標人簽訂合同的情況下，要沒收投標一方先前交納的投標保證金；否則，招標人不承擔雙倍償還的違約罰則。 |
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